同时,在企业、政府和政党内部,也存在着根据上/下区分进行沟通的分层分化的特征。
因为混合体制不服从单一的政治原则。这意味着,从法民关系的角度来看,既要理解党群关系、干群关系与法民关系的共通性,也不能忽略法律职业的特殊性。
不论下岗工人或者打工农民,还是人大代表、政府官员、大学教授、私企老板或者央视记者,都可能是一朵‘秋菊。如下: 孝元皇帝,……柔仁好儒,见宣帝所用多文法吏,以刑名绳下,大臣杨恽、盖宽饶等坐刺讥辞语为罪而诛,尝侍燕从容言:‘陛下持刑太深,宜用儒生。如何防止人民内部矛盾演变为敌我矛盾,正是执政党必须解决的核心问题。正如任何函数在一定条件下都可以通过傅里叶变换转化为正弦函数一样,混合体制在极端条件下也可能向任何一种政治形态转变。中国政治的混合体制是动态发展的。
而这些要求,有些是应当和可能解决的,有些是不适当的和要求过高、一时还不能解决的。对法治道路的追问隐含着对政治道路的追问:中国政治是选择科层政治,还是延续群众政治?中国政治的基本矛盾,同样体现为科层政治与群众政治、职业主义与群众路线的二元变奏和对立统一。)这是法律进步与法律文化发展的最基本、最普通和最常见的路径。
他的这一立论,无疑对长久以来人们始终是以西方法律为起点和中心的法学方法是一个很大的冲击,同时也对东方学者考察自身法律制度发展问题给出了很好的范例。不仅如此,即使是今天继受的西方法律,将来迟早也会被称为本土法律。他们被移植和转移,或者从接受者的角度说,被引入和被接受。综上所述,探讨法律文化交往的问题,文化主体意识非常关键。
但是显而易见,这种混合法系的说法,同样是西方学者以既有的法律体系划分理论为起点,并且以西方主流文化意识支配的话语。应该看到,法律移植究竟在多大程度上得以实现,究竟哪些国家真正实现了所谓的法律移植,这些都是值得研究的问题。
沃森关于法律可以通过法律规则或制度的移植方式获得发展的观点本身其实没有太大问题。五、法律融合 法律融合是不同民族国家或地区的不同法律制度和法律文化在发生相互遭遇、碰撞、冲突的过程中,彼此相互影响、渗透、接受并进行自身体系调整适应的法律文化演进过程。应该指出,沃森的法律移植观点在20 世纪 20 年代直至90年代的一段时间里在中国法学界产生过很大影响。按照这种观点,我们将世界法律发展史上日耳曼人对罗马法的继受,欧洲以外国家对西方国家,主要是亚洲诸国家对德国、法国、英国和美国等的继受,均可归入其列。
我们会清楚地看到,经济上的整合如果没有法律整合予以确定化和秩序化,那就没有起码的保障,而法律上的整合如果没有参与主体的平等和自愿,并在此前提下发现或接受共同的规则,那么法律整合就不可能实现,至少不可能和平地实现。具体说,就是大陆法系和英美法系制度模式的混合。这一缺失,对其理论的说服力多少有些损失。而法律交往的目的或结果,就是实然法的个别性向应然法的普遍性发展,从实然法的地方性向应然法的世界性发展。
一方面,一个民族的法律应该被视作这个民族特有的,而且的确是一个民族认同的标志,事实上即使是在两个关系非常密切的两个法律制度之间,也存在着一些重要细节上的非常明显的不同。因此,他们提出更有主体意识的法律和谐化话语。
他所说的官方法律,即由一个国家的有立法权限的机关制定颁行的法律,其中国家性的制定法通常是最典型的官方法,甚至唯一的官方法。【关键词】: 文化交往|法律文化|法律文化交往形态| 文化主体意识 清末民初中国法律改制后百余年来的中国法律发展史,实际集中体现为继受法和本土法律文化的碰撞、冲突、调整和融合的过程。
但是,无论如何《拿破仑民法典》及法国法的影响还是迅速影响到了埃及法的各个领域。但立场、观点,判断、结论都有相当大的不同。只不过,近现代以来的西方文化因其物质文化,直白地说,因其经济和军事所体现的物质力量相对于东方国家的明显强势,使得整个世界的文化话语及其对话都是在东方国家被动反省,西方国家积极输出的情况下进行。此外他认为,对于法律移植,各种国家权力因素会是最大的障碍。例如他的法律三重结构理论并非特别严谨,某种程度上似乎没有区分法律与法律文化的差别,即建筑与基础的差别,也许他就是站在广义法律概念上展开其理论的。清末百余年来中国法律的发展与进步,为人类社会法律文化交往提供了一个颇具说明意义的典型示范。
进一步说,任何一个民族国家的法律人在对自身法律制度和法律文化认识、评价和发展时,都必须从自身存在的历史、文化和社会基础出发,而不能以另外一种制度或文化作为依据。这样一来,东方各国有关法律文化的研究也就不知不觉地追随着西方学者的语言和路径,以至于较少能够自觉地作为一个文化主体参与此类研究。
就中国而言,随着大陆、台湾、香港和澳门四个地区在各个领域里的交往日益加强和深化,具有共同文化传统,特别是共同法律文化传统的四地之间的法律整合必然会逐步展开并且走向深入。尽管法律移植的思考早已有之,但它真正作为一个学术概念或理论在法学领域展开,是在美国法学家沃森的法律移植论问世之后。
如果我们观察上个世纪末到现在的几十年里,可以看到由于人类交往方式的极大改变和巨大变革,法律文明的融合呈现出一种历史上没有过的加速度。他认为!全球化始终与自由主义相关联,这种自由主义的基本政策是私有化、自由化和去规范化的三位一体。
任何国家或地区,它与其它法律和法律文化实现交往并发生关系,实际上都是在这几种形态中予以选择,无论他们是否有清楚的认识。正像勒内·达维德所说:由于殖民化的作用,罗马日耳曼法系赢得了非常广阔的地盘,在这些土地上今天还实施着属于这个法系或同这个法系非常接近的法。就此而言,它与自愿或主动的继受形成对比。这种斗争的本质就是继受国家法律文化要求继受法准则与本土法律准则要具备起码的同一性。
所以,整合或一体化的一个不可或缺的前提或条件是关联法律制度之间存在有可以整合或一体化的共同的基础和制度需要。所谓观念问题,集中体现在文化主体意识和文化优越意识这两个正面和负面的问题上。
可以说,它在很大程度上必然直接地影响各民族国家和社会的关系,影响国际社会的共存与和谐,从而影响着未来人类社会的发展进步。虽然国内有学者提出以法律趋同化来代替或诠释法律全球化,但实际上两者的文化内涵和思想方向是完全不同的。
他明确地提出要超越西方法学,并且指出对于正确理解非西方社会的情形,普遍流行的将非西方的法律与社会作为‘传统的以对照于作为‘现代的的西方法律与社会的这种特征化做法是一种过于简单地的贴标签的方法。例如,在探讨一个国家借鉴和继受另一国家的法律制度的问题时,东方国家学者,其中尤其是中国学者长期以来基本上都深受西方学者影响,的确表现出一种集体的主体无意识。
因此,这种划分仍然具有明显的西方主流文化意识色彩。所有这些,构成了各国法律或法律文化交往的基本内容。当然,也有学者对!法律移植"的通说作了另外的诠释,即:鉴别、认同、调适、整合的基础上引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) ,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。例如,在法系划分上比较法学界的既有观点和理论至今是以西方主流文化意识派生的相关理论,实际上忽略了非西方国家,尤其是东方国家既有法律制度的特定存在及其发展。
问题是,历史上曾经发生过的继受现在并不为人们所关注。一般来讲,移植往往发生在殖民地或殖民统治的情形下,例如美国法之对英国法、印度法之对英国法、香港法之对英国法、澳门法之对葡萄牙法等等,均是移植的例子。
埃及法律继受完成之后,其整个法律制度就处在一个同化了 的官方法和继续存在的非官方法之间的发展互动之中。这是一个正面问题,意味着构成世界法律体系的所有个别民族国家法律体系或个别法律文化,其实都应该而且必须作为这个世界法律体系中的主体存在并发生作用。
2.法律继受 所谓法律继受,是说一个民族国家自愿地、有计划、有目的地将另外一个民族国家的法律制度,经过一定的阐释,并根据本国的情况进行鉴别、选择、调整和体系化,最终较为全面地予以接受的现象。有西方学者也指出,全球化并不排斥地方化,相反,他们通过复杂的,有时甚至是矛盾的方式相互作用。